外观专利侵权_什么是专利侵权证明责任？

2020-12-08 知识产权阅读：

所谓证明责任是指引起法律关系发生，变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律，而产生的不利自己的法律后果的负担。在一般的民事诉讼中证明责任是按照一定标准在原被告之间分配的，而在专利侵权诉讼中，会出现一种证明责任倒置的情况。《专利法》第57条第2款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供产品制造方法不同于专利方法的证明”就是典型的证明责任倒置。

发明专利分为产品发明专利和方法发明专利，而由于制造方法只有在产品的制造过程中使用，要求权利人进入生产现场，进行调查，取得被控侵权人使用了专利方法的证据是比较困难的。因此，从公平原则和诚实信用原则出发，根据证据距离将证明责任予以倒置。这与TRIPS协议的规定也是相一致的，也是符合实际情况的，在实践中被广泛应用到各种专利诉讼中。

六、专利侵权的责任

无论是行政程序还是司法程序，其处理都包含民事制裁、行政制裁和刑事制裁三种形式。

（一）侵权行为的民事责任。

专利法对专利侵权主要是采用民事制裁，专利管理机关或者人民法院在处理侵权的时候，主要是责令侵权人停止侵权行为和赔偿损失。停止侵权是最有效、最直接的防止继续侵权的方法。根据民法通则的有关规定，任何人未经许可，为了生产经营目的，实施了侵犯专利的行为，专利权人或者利害关系人可以请求停止侵权。同时，专利权人或者利害关系人还可以请求采取预防措施，如处置已经生产出来的侵权产品等，人民法院可以做出诉讼保全的裁定，责令被告停止侵权行为，并采取查封、扣押、冻结、责令提供担保等诉讼保全措施等。专利权人一旦证明了侵权的事实，就可以要求赔偿损失。

专利侵权的损害赔偿，应当贯彻公开原则，使专利权人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理的补偿。《专利法》第60条和最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条和第21条对专利侵权赔偿数额作了如下规定：1、按权利人受到损失确定，其计算基准是每件专利产品的合理利润；2、按侵权人所获得的利益确定，其计算基准是每件侵权产品的营业利润或销利润售；3、上述二项都不能确定时，有专利许可使用费可以参照的，参照该专利许可使用费的1至3倍确定；4、无专利许可使用费可以参照或参照专利许可使用费明显不合理的，法院可以在5000元至30万元之间加以确定，最多不超过50万元。

另外，由于专利侵权行为不仅使专利权人或利害关系人的经济利益受损，而且往往使他们的业务信誉受到损害。因此，专利权人不仅可以要求经济损失赔偿，而且还可以要求采取恢复专利权人的业务信誉的措施。

（二）侵权行为的行政责任。

我国《专利法》对侵权行为中的假冒他人专利、泄露国家机密、徇私舞弊等行为规定了行政责任。另外,我国专利法还对侵犯发明人或者设计人合法权益的行为规定了行政责任。其目的在于维护科技人员和进行科研创造的其他人员的合法权益,以保护和激励他们进行发明创造的积极性。除此之外，2000年《专利法》还独列一条作为第59条：“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处5万元以下的罚款。”这样,专利管理机关可依法主动出击,有力地打击假冒专利的违法行为。这对于维护专利的声誉,更好地发挥专利制度的作用,加强市场经济条件下专利管理机关的执法职能,维护广大消费者和社会公众的利益,保证专利制度的健康发展,都有着十分重要的意义。

（三）侵权行为的刑事责任。

根据我国《专利法》的规定,专利侵权主要给予民事制裁,但有时也需要刑事制裁。因为侵权不仅仅涉及专利权人的财产权,有时也涉及公共利益。对违反公共利益的最有效的制裁是刑事制裁。我国专利法对假冒他人专利、泄露国家机密以及徇私舞弊这三种行为规定了刑事责任，分别规定于《专利法》第58、64、67条。

1、假冒他人专利是指非专利权人未经专利权人许可,在其产品或者产品包装上人为地标注专利权人的专利标志或者专利号,冒充专利权人的专利产品,以假乱真,以劣充优,在市场上销售的行为。

2、我国专利法规定,中国单位或者个人将在国内完成的发明创造向外国申请专利的,应当首先向我国专利局申请专利,并经国务院有关主管部门同意后,委托国务院指定的专利代理机构办理。规定这样的申请、审查程序,目的是保守国家的机密。对于违反法律,擅自向外国申请专利,泄露国家机密的,由行为人所在单位或者上级主管机关给予行政处分,情节严重的,比照刑法以泄露国家秘密罪论处。

3、徇私舞弊是指在受理、审批专利申请的工作中或者在接受申请人委托办理专利事务的工作中，或者在处理专利纠纷工作中，明知是不符合授予专利权的条件而授予专利权，或者明知是符合授予专利权的条件而驳回申请，或者剽窃申请，妨害了国家法律的实施，破坏了法制的尊严，因此必须依法坚决制止并予以制裁。

七、专利侵权的认定

一）、全面覆盖原则

相关法规：

专利法第五十六条：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

在判定专利侵权时，首先适用的是最简单、最常用的判定原则，即全面覆盖原则。运用这一原则的前提为，被控侵权物与专利技术相同，出现了仿制侵权的情况。

所谓仿制侵权，或者说适用全面覆盖原则认定侵权，包括以下几种情况：

字面侵权，即仅从字面上分析比较就可以认定侵权物的技术特征与专利的必要技术相同，连技术特征的文字表述均相同；

侵权物的技术特征与专利必要技术特征完全相同，所谓完全相同，是指侵权物的技术特征与专利的技术特征相比，其专利权利要求书要求保护的全部必要技术特征均被侵权物的技术特征所覆盖，在侵权物中可以找到每一个专利的必要技术特征；

专利独立权利要求中技术特征使用的是上述概念，侵权物中出现的技术特征则是上述概念下的具体概念，亦属于技术特征相同；

侵权物的技术特征数量多于专利的必要技术特征。侵权物的技术特征与专利的技术特征相比，不仅包含了专利权利要求书中的全部必要技术特征，而且还增加了新的技术特征。

上述4种情况，均属于仿制侵权或称相同侵权，可适用全面覆盖原则判定被告行为构成侵权。

二）、等同原则

相关法规：

《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条：专利法第五十六条第一款所称的发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。

等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

等同原则是专利侵权判定中的一项重要原则，它是指侵权物的技术特征同专利权利要求中记载的必要技术特征相比，表面上看有一个或若干个技术特征不相同，但实际上是用实质相同的方式或者相同的技术手段，替换了属于专利技术方案中的一个或若干个必要技术特征，使代替（侵权物）与被代替（专利技术）的技术特征产生了实质上相同的技术效果。对于这种情况，应当认为侵权物并未脱离专利技术的保护范围，因此仍应认定为侵权。侵权物中与专利技术表面不相同的技术特征，即对专利技术方案中的技术特征起取代作用的技术特征，被称为专利技术方案中必要技术特征的“等同物”。

在专利侵权的技术判断中，确立等同原则，其目的在于防止侵权人采用显然等同的要件或步骤，取代专利权利要求中的技术特征，从而避免在字面上直接与专利权利要求中记载的技术特征相同，以达到逃避侵权责任的目的。但是，我国专利法虽然已实施20余年，并经过两次重大修改，仍未加入任何等同原则的明确规定。2001年6月19日最高人民法院发布了《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，第一次正式提出等同原则的理解与适用问题。

等同原则的适用条件

根据专利法和最高院司法解释的规定，等同原则应当明确以下适用条件：

第一，等同原则中被等同的特征应当指专利独立权利要求中的各项技术特征，即全部必要技术特征，既可能是独立权利要求中的区别技术特征，也可能是前序部分的公知技术特征。

第二，等同原则中的等同是指技术方案中具体技术特征的技术功能、作用的等同，而不是被控侵权行为客体和专利技术两个技术方案的整体等同。

第三，等同原则中等同特征是与被代替的专利权利要求中记载的技术特征以基本相同的方式、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果的特征，认定等同侵权必须逐一将等同特征与被代替的技术特征进行对比。

第四，等同原则中的等同特征是本领域的普通技术人员阅读了专利文献之后无需经过创造性劳动就能联想到的特征，认定等同特征应当从所属技术领域的普通技术人员的技术水平出发。

第五、适用等同原则时不应将专利申请人或专利权人在专利授权或维持程序中，为保证技术方案的专利性而对专利权保护范围所作的具有限制作用的任何修改或者意见陈述的内容重新纳入专利权的保护范围。

三）、禁止反悔原则

相关法规：

1．民法通则第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

2．专利法第三次修订草案（征求意见稿）建议增加的第A9 条：专利权人在专利审查或者无效宣告请求审查程序中，为使其专利申请或者专利符合本法规定的授予专利权的条件，通过书面方式作出的对专利保护范围有限制作用的修改或者意见陈述，对专利权人有约束作用，在专利侵权纠纷的审理或者处理过程中不得反悔。

任何发明人要将自己的发明创造申请专利，都试图得到一个较宽的保护范围，但是，如果专利权利要求限定的保护范围过宽，就会侵害公众利益。因此，专利申请人为了获得专利权，有时不得不按照专利局审查员的意见，对专利权利要求中一些保护范围过宽、模糊的技术特征以及相似技术方案、技术特征做出说明，在说明过程中不得不在技术上做出一些放弃、修改、承诺，不这样做就可能得不到专利权。而专利权人一旦这样做了，其在申请过程中已经放弃的东西，在专利侵权诉讼中不能允许专利权人再捡回来，即不允许专利权人出尔反尔。

在判断专利权的效力和判断是否构成侵犯专利权时，专利权人对专利权利要求的解释应当前后一致。法院不允许专利权人为了获得专利权，而在专利申请过程中对专利权利要求进行狭义或较窄的解释，而在侵权诉讼中为了证明他人侵权，又对专利权利要求进行广义的或者较宽的解释。这是专利侵权诉讼中的一项重要原则——禁止反悔原则。它的基本含义是：专利权人对其在申请专利过程中，或者维持专利权有效的程序中，为了获得专利权在与国家知识产权局专利局或者专利复审委员会之间的往来文件中所作的承诺、认可或放弃的内容，专利权人在侵权诉讼中不得反悔。

禁止反悔原则的适用条件

第一，适用禁止反悔原则必须依据专利文档。专利权人对有关技术特征所作的修改或意见陈述必须是明示的，而且已经被记录在专利文档中。

第二，修改或意见陈述的内容必须对专利权的授予或者维持专利权有效产生实质性作用。专利申请中的所有修改和陈述意见并不都必然导致禁止反悔的效力。只有当限制承诺或者放弃保护的技术内容对专利权的授予或维持专利权有效产生实质作用时，才产生禁止反悔的效力。对于那些只是为了克服权利要求不清楚、不简明的缺陷，而与技术方案的专利性无关的修改和陈述则不应具有禁止反悔的效力。

第三，禁止反悔原则的适用并不绝对排除了等同原则的适用。权利要求一般都记载了多个技术特征，每个技术特征都有它自己的等同范围。当专利权人在审批过程中进行的修改或陈述涉及权利要求的某个或某些技术特征时，禁止反悔原则的作用仅仅应是限制专利权人将权利要求的保护范围朝着扩大该技术特征的方向延展，没有必要由此而排除专利权人将保护范围朝其他方向延展的权利。

第四，禁止反悔原则的适用应当以被告提出请求为前提，并由被告提供原告存在反悔情况的相应证据，法院也可以根据当事人的申请，到专利行政部门调查核实有关证据。

四）、多余指定原则

相关法规：

北京市高级人民法院关于执行《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第四十七条：多余指定原则，是指在专利侵权判定中，在解释专利独立权利要求和确定专利权保护范围时，将记载在专利独立权利要求中的明显附加技术特征（即多余特征）略去，仅以专利独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权保护范围，判定被控侵权物（产品或方法）是否覆盖专利权保护范围的原则。

根据专利侵权判定中全面覆盖侵权的原则，如果侵权物的技术特征比专利缺少了一个以上必要技术特征，则不构成侵权。我国专利法规定，独立权利要求中记载的应当是为了实现发明目的的必要技术特征，但这并不等于在每一个具体的专利独立权利要求中记载的技术特征实际上都是必要技术特征。在现实中，申请人把应当处于从属权利要求地位的非必要的附加技术特征写进独立权利要求，这是常有的事。明明知道记载的技术特征越多，保护范围越小，专利权人为什么还要这么做呢？我们只能用疏忽大意来解释，因为任何一个专利权人也不愿意自己的专利保护范围过小过窄。为了充分保护专利权人的合法权利，我国在司法实践中引入了德国专利司法中承认的多余指定原则。这一原则的基本含义是，当专利独立权利要求中记载了与完成发明目的无关的附加技术特征时，如果被告在被控侵权物中未实现该附加技术特征，仍可以认定被告构成侵权。

在司法实践中承认这一原则的出发点，是防止造成由于专利权人在撰写专利文件时形式上的失误，掩盖侵权行为人实质上的侵权。也就是说，在进行侵权判断时，如果机械地拿被控侵权物的技术特征与专利保护范围中独立权利要求中的技术特征相比，缺少一项技术特征就认定不侵权，那么，由于权利要求书撰写的疏忽或者不严谨，就可能致使很多侵权行为被认定为不侵权，专利权人的合法权益将无法得到公正、有效、充分的保护。相反，法院在专利司法实践中确认了这一原则，又可能会造成对公众利益的侵害，使公众无法确定某一专利的具体保护范围，使专利保护范围处于不稳定状态，这正是反对适用此原则的人们所担心的问题。但是，应当指出，依据多余指定原则判定专利侵权这种做法必须受到一定条件限制。

多余指定原则是我国专利侵权判定中一个最富争议的判定原则。多年来，对于应否适用该原则进行专利侵权判定以及适用该原则应当遵照哪些条件都存在着激烈而广泛的争论。由于多余指定原则直接涉及专利侵权的判断标准问题，也直接关系到专利权的保护尺度问题，因此，最高人民法院在2005年8月的“大连新益建材有限公司与大连仁达新型墙体建材厂侵犯专利权纠纷一案”的判决中对于多余指定原则的表态立即引起了社会各界的广泛关注。

多余指定原则的目的是为了实现实体正义，从体现发明主题的必要技术特征的角度，保护专利权人实质上的专利权。但是，由于多余指定原则将独立权利要求中某一技术特征略去了，其实质上也是法官在侵权诉讼程序中对专利保护范围的重新认定。多余指定原则是在我国专利制度建立初期，在专利申请人和专利代理人普遍缺乏经验的情况下，为维护专利权人的利益，参考国外的有关理论而在司法实践中适用的一个专利侵权判定规则，该原则解决了许多由于经验和专业技能不足所带来的专利权得不到合理保护的问题，起到了一定的积极作用。但是，由于适用多余指定原则将不可避免地导致扩大专利权的保护范围，损害了社会公众的利益，因此，对于该原则的适用一直存在激烈的争论，我国专利法及司法解释也没有对该原则进行明确的规定。自我国加入WTO之后，正确处理专利权的保护与社会公众利益的平衡受到了越来越多的关注，多余指定原则的弊端就更加显露出来，最高人民法院通过一个提审的案件也明确宣称不赞成轻率地借鉴适用所谓的多余指定原则。虽然关于多余指定原则的争论还将继续，但是，可以预见，多余指定原则将朝着严格限制到逐步废止的方向发展。

多余指定原则的适用条件

1、适用多余指定原则的形式条件

在司法实践中，最少应同时满足如下条件时才能适用多余指定原则：

第一，该特征是记载在专利独立权利要求的特征部分的特征。

第二，依据专利说明书及附图的内容来判断该特征是否属于非必要技术特征。在进行非必要技术特征的判定时必须以专利说明书及附图为依据，不能进行直接的主观的判断。对于在专利独立权利要求中有明确记载，但在专利说明书及附图中对其功能、作用未加以说明的技术特征，不能认定为非必要技术特征。

第三，以所属领域的普通技术人员的角度判断，该特征属于非必要技术特征是显而易见的。对于该技术特征，所属领域的普通技术人员也认为，显而易见是由于申请人的疏漏而将该技术特征写入了独立权利要求，而将其作为必要技术特征将会产生明显不公平的后果。

第四，专利权人主动要求法院适用多余指定原则。多余指定原则并不是专利侵权判定的必须步骤，就是说，在专利权人没有提出请求和相应证据的情况下，法院应当将独立权利要求中的全部技术特征均视为必要技术特征，不应主动对于独立权利要求中的技术特征是否属于必要技术特征进行判断。

2、适用多余指定原则的限制条件

即使在上述四个方面的条件均满足的情况下，也不是当然可以适用多余指定原则，还必须满足如下限制条件：

第一、适用多余指定原则不应影响该专利的专利性。认定非必要技术特征时要考虑，该技术特征是否属于区别专利技术方案与专利申请日前的已有技术方案所必须的，是否是属于体现专利新颖性、创造性和实用性的技术特征，专利权利要求中略去该技术特征，该专利是否还具有新颖性、创造性和实用性。

第二，适用多余指定原则不应影响该专利构成完整的技术方案。认定非必要技术特征时还要考虑，该技术特征是否属于实现专利发明目的、解决发明技术问题、获得发明技术效果所必需的，即专利独立权利要求所描述的技术方案略去该技术特征，该专利是否仍然是一项完整的技术方案，能够实现或基本实现发明目的、达到发明效果。

第三，适用多余指定原则不应与禁止反悔原则相冲突。该技术特征不得存在专利权人反悔的情形，即不存在为了满足专利法的要求在专利授权或维持程序中对该技术特征进行的任何修改的情形。

3、适用多余指定原则的其他要求

依据北京市高级人民法院《意见》，适用多余指定原则一般还有如下要求：

第一，对实用新型专利一般不适用多余指定原则。多余指定原则产生的原因主要是出于公平原则的考虑，侧重对于重大发明进行保护，并不适合普遍适用，考虑到了发明专利与实用新型专利的创新水平的不同，为了防止多余指定原则的滥用，所以限制在实用新型专利侵权案件中适用多余指定原则。

第二，适用多余指定原则时应适当考虑专利权人的过错。非必要技术特征主要是由于专利权人的疏忽导之，在适用多余指定原则时，应适当考虑专利权人的过错责任，根据专利权人的过失程度，来确定侵权人的赔偿责任，如专利权人的过错较大，则就相应较大幅度的减少侵权人的赔偿责任，反之亦然。

五）、自由公知技术抗辩原则

相关法规：

专利法第三次修订草案（征求意见稿）建议增加的第A10 条：审理或者处理专利侵权纠纷的人民法院或者专利行政管理部门依据当事人提供的证据，认定被控侵权人实施的技术或者设计是现有技术或者现有设计的，应当认定该实施行为不构成侵犯专利权的行为。

公知技术又称已有技术、现有技术，是指专利申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。自由公知技术是指已经进入公有领域的公知技术，任何人均可以无偿实施。任何公民和单位有权使用自由公知技术，这一权利不应当因为他人就自由公知技术获得专利权而受到损害。

在专利司法实践中，被告往往直接以自己实施的是自由公知技术或者原告申请专利并获得专利权的技术方案是自由公知技术，不应获得专利权为由作出不侵权抗辩。因此，自由公知技术抗辩原则也称为实施自由公知技术不侵权原则。在进行专利等同侵权判断时，应当考虑被指控侵权的客体是否落入自由现有技术范畴，当被告有证据证明被指控侵权客体属于原告专利申请日前的自由现有技术时，法院应该在做出专利等同侵权结论之前，将被指控侵权的客体与现有技术进行对比分析，看其相对于这些现有技术是否具有新颖性、创造性。如果缺乏新颖性或者创造性的话，则不允许将等同性范畴专利侵权扩展到现有技术范围，即应判决被告不构成侵权。