【最高额抵押债权确定】最高额抵押的主合同债权禁止转让

最高额抵押的主合同债权禁止转让

孙宏涛

[ 作者简介：孙宏涛(1978— )，男，山东济南人，上海交通大学法学院博士研究生，主要从事民商法的研究与教学。]

( 上海交通大学 法学院, 上海 200240 )

依照我国《担保法》第61条的规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。这种规定的直接后果是如果转让主合同债权，该转让行为因为违反了法律的禁止性规定而无效，因此在司法实践中，如果最高额抵押权人转让主合同债权，该行为也是无效的。我国立法之所以作出这种规定，主要是考虑到最高额抵押所担保的债权在合同约定的担保期间内经常变更，而且处于不稳定状态。如果允许将最高额抵押担保的主合同债权进行转让，随之而来的问题就是最高额抵押权是否转让?如何转让?如果将主合同债权分别转让给不同的权利主体时，最高额抵押权应当由谁来行使?以及如何行使等一系列复杂的问题。为了防止经济生活出现混乱的局面，保障信贷和交易的安全，法律规定了最高额抵押合同的主债权不得转让。

案情简介

某纺织厂与某服装公司签订了长期供货合同，约定两年期内由纺织厂向服装厂提供所需的布料等原材料产品，而服装公司则用其所有的服装店作为抵押物。双方签订了最高额抵押合同，约定担保债权最高额为20万元，决算期为2年。在2年期内，纺织厂共12次供货，贷款达30万元，其中服装公司已经偿还了15万元的贷款。由于纺织厂向银行贷款10万元迟迟未还，纺织厂与银行达成协议，将纺织厂对服装公司享有的债权的一部分(10万元)让与给银行。银行与纺织厂签订了债权让与合同后，向服装公司要求支付货款未果，遂诉至法院，要求以抵押物的变价款优先受偿。法院根据我国《担保法》第61条的规定，判决纺织厂将最高额抵押合同的主债权转让给银行的行为无效，银行仍应向纺织厂行使债权。[ 全国人大法制工作委员会民法室编著 《中华人民共和国担保法释义》 法律出版社 1995.78]

思考方向

在担保法中，存在着最高额抵押制度。该制度所规定的最高额抵押权是一种特殊的抵押权，为现今多数发达国家如德国、日本、瑞士等国民法所承认。我国《担保法》第三章第五节用4条的篇幅对最高额抵押权作出了规定，由于最高额抵押是为了担保在一定期间内连续发生的不特定债权，所以在决算期到来之前无法确定主债权的数额，因此我国《担保法》第61条明确规定：最高额抵押的主合同债权不得转让。所以本案中，法院的判决是否正确应当依照《担保法》的有关规定来判断。

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