缓刑考验期内又犯罪|缓刑考验期内过失犯罪再适用缓刑

司法实践中在缓刑的适用问题上把握不一，存在着缓刑适用问题的随意性以致滥用的倾向，或者走向另一极端因不愿不敢适用而一律不适用的现象。本文仅就其中的一个点——适用缓刑后在考验期内又过失犯罪的情况是否可以再次宣告缓刑的问题，从应然和实然角度试以分析。

本文探讨的问题从逻辑的角度首先是关于缓刑适用的问题，其次它是缓刑考验期内犯新罪的缓刑适用问题，最后才是我们的落脚点，针对缓刑考验期内过失犯罪的缓刑适用问题，可以说是分为这么三个层次，而且每递进一层其内涵就丰富了一步，而外延就缩减了一圈。针对上述问题我们并不能从刑法条文中直接找到答案，故而，那种“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和法典上抄下的理由”的说法是不能成立的。①

一、相关法条的理解

为寻找答案，我们不妨对缓刑的相关条文进行追溯求源，也就是探究一下其立法原意。这里涉及到的法条是刑法的第72 条、第74条、 第77条，下面重点对第72条、第77条进行追溯：

1、刑法72条的制定修改过程的相关内容

现行刑法第72条是1997年刑法经过修正案八修改而成的，修改前第72条的规定基本上是1979年《刑法》第67条的延续。唯一的一处修改是把原第一款中的“认为适用缓刑确实不致再危害社会”修改为“适用缓刑确实不致再危害社会”，以使语言更简练。

在修正案八起草和审议过程中，有的意见认为，本条规定的“没有再犯罪的危险”的条件主观判断的色彩太浓，容易导致法官裁量的随意性。立法机关经过研究认为，社会危险性标准是世界各国适用缓刑的基本判断标准，对于犯罪人是否具有社会危险性，并没有绝对客观的确定的判断标准，而只能交由法官根据个案情况判断。法官应根据案件和犯罪人的具体情况，综合多方面因素考虑，如果认为犯罪人“没有再犯罪的危险”即符合没有社会危险性判断标准。所以保留了此规定。②

2、刑法第77条的制定修改过程的相关内容

现行刑法第77条关于缓刑考验期内的考察和撤销缓刑的条件在1979年刑法为第70条，其中关于撤销缓刑的条件，刑法草案第22稿、第33稿和《刑法》第70条规定的都是“再犯新罪”。在讨论中曾经考虑过两个问题：

1〉、被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期间表现很坏，但没有构成新罪，应否撤销缓刑？对此大家认为，“表现很坏”没有具体的标准，不好掌握，还是以“再犯新罪”作为撤销缓刑的条件为宜。因为“新罪”表明了“坏”的性质和程度，便于掌握。

2〉、过失犯罪应否撤销缓刑？有的同志认为，过失犯罪是犯罪分子偶尔不慎犯罪，不能说明犯罪分子经不起缓刑的考验，因此主张过失犯罪的不撤销缓刑，也有的同志认为，过失犯罪的情节有轻有重，有恶劣有不恶劣的，要加以区别，不能一概而论，因此主张在条文中写“过失犯罪的，可以不撤销缓刑”。可以不撤销，也包含有可以撤销的意思，这样就能根据过失犯罪的不同情况，灵活加以运用。但是多数同志认为，被宣告缓刑的犯罪分子，不少原来就是犯的过失罪，在缓刑考验期间又犯了过失罪，说明他没有接受过去的教训，没有经受住缓刑的考验，应该撤销缓刑。原来犯过失罪的再犯过失罪尚且要撤销缓刑，如果原来犯故意罪的再犯故意罪当然更要撤销缓刑，故主张只要再犯新罪，不论故意犯罪或过失犯罪，都撤销缓刑。③

1979年《刑法》第70条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子只有在缓刑考验期内再犯新罪时，才撤销缓刑。这种规定显然是不全面的。在实践中常常会遇到如下情况：

1〉、是在缓刑考验期内，发现被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑宣告以前还有其他罪没有判决。

2〉、是在缓刑考验期内，犯罪分子实施严重违法行为但没有达到犯罪的程度。

对此，按照1979年刑法都不能撤销缓刑，但这在一定程度上会宽纵犯罪分子，不利于缓刑制度在改造犯罪分子中应有功效的发挥，从而有违缓刑制度设立的初衷。

从1995年8月8日、1996年8月31日到1996年10月10日对此几易其稿而成直至修正案八修改为现在的规定。

关于实施一般违法行为应否撤销缓刑的问题在刑法修订研拟过程中，有部门提出刑法规定的适用缓刑的本质条件是“不致再危害社会”，因此，只要缓刑犯在缓刑考验期内实施一般违法行为即意味着违背了该本质条件，就应该撤销缓刑，而且因罪也不乏不遵守考验期内应该遵守的事项都作为撤销缓刑条件的立法例。因此，有必要将撤销缓刑的条件进一步扩大到一切违法行为。但后来，立法机关考虑到被判处缓刑的犯罪分子所犯之罪一般都是轻罪，社会危害性并不大，将撤销缓刑的条件扩大到一切违法行为，失之过严，不利于缓刑犯的教育和改造，最终没有采纳这一建议。④

就相关内容有学者认为：

不能认为一个人犯数罪就认为不能适用缓刑，缓刑能否适用关键是看犯罪人的综合情况是否全部具备法定的适用缓刑条件。

有人认为刑法第77条，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决把前罪和后罪所判处的刑罚，依刑法第69条的规定，决定执行的刑罚，在犯罪分子犯数罪场合下不宜适用缓刑，因为法律规定在发现漏罪时都要撤销缓刑，何况不是漏罪场合？我们认为，新刑法并未禁止在数罪并罚场合下适用缓刑，否则，法律应在缓刑适用条件中明文规定。我们认为，新刑法第77条实质上认为隐瞒罪行者不能认为有悔罪表现，因此也便不包括缓刑条件，应当撤销已作出的缓刑，新刑法第77条是对缓刑条件规定的补充，而不是规定在行为人犯数罪场合下不允许适用缓刑。⑤

二、关于适用缓刑的条件

1、适用刑种的条件

根据我国刑法第72条的规定，缓刑适用的刑种包括拘役、有期徒刑两种，其中对有期徒刑又做了限制性规定，即只有宣告刑在三年以下的才能适用。

2、适用的实质条件

在符合刑种适用条件的前提下，我国刑法规定必须同时符合以下四个条件的，才能可以或应当宣告缓刑，即①犯罪情节较轻②有悔罪表现③没有再犯罪的危险④宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

3、适用的排除条件

排除条件是指即使符合以上两方面条件，倘若在排除条件范围之内，仍不能适用缓刑。

我国刑法第74条规定：对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。此条规定即为缓刑适用的但书，即排除条件。

三、数罪的缓刑适用问题

对于数罪并罚后缓刑的适用问题，关于犯罪人被数罪并罚时是否可以适用缓刑，有的国家刑法作出了明确的规定，有的国家则没有作出规定，但据笔者掌握的资料，还没有哪个国家明确规定对受数罪并罚的犯罪人不得适用缓刑。应当指出的是，没有规定数罪并罚可以适用缓刑，并不意味着对数罪并罚的犯罪人不得适用缓刑，因为法官完全可以根据犯罪人所犯数罪的性质、情节，犯罪人的悔罪表现以及个人情状等内容，以适用缓刑的法定条件为标准，决定是否对犯罪人适用缓刑，只要法律没有明确禁止对数罪并罚的犯罪人适用缓刑，法官的这种裁判就是合法并且合理的。⑥

我国刑法理论界存在两种观点：一种观点认为，必须根据数罪中各罪被判处的刑罚相加的总和刑期来决定能否适用缓刑。另一种观点认为，应当根据数罪并罚后决定执行的刑罚来判断能否适用缓刑。⑦

就此问题笔者赞同第二种观点，对并罚后缓刑适用问题，最高人民检察院在1998年曾做过批复并对此做出肯定，因这并非本文讨论的重点，不再赘述。

关于数罪的并罚又分为几种情况，即审判时的数罪的并罚，与漏罪的并罚，与新犯罪的并罚，以及与本文关系较为密切的缓刑考验期中、后发现新罪或漏罪的并罚问题。因这些情况均为数罪并罚的范围故不再予以具体分析。

四、针对先因故意犯罪被宣告缓刑，在考验期内又犯过失犯罪能否继续宣告缓刑的问题

根据以上的分析，符合缓刑的各种适用条件不存在排除条件下数罪并罚的仍可宣告缓刑。这里要解决的关键点就是前者被判处缓刑了，又犯罪虽然是过失型，是否还可继续宣告缓刑的问题，笔者认为仍然是可行的。

以下做以具体分析：

这里我们首先要解决的问题就是撤销缓刑与宣告缓刑的关系问题，根据第77条的规定是撤销以后按第69条决定执行的刑罚，而这样决定执行的刑罚就包括了宣告缓刑而并非将宣告缓刑排除在外，也就是说如果宣告缓刑亦是第77条的应有之意。

其次，关于一般违法都可能撤销缓刑，执行原判刑罚，按照举轻以明重的原则，考验期内犯罪的撤销缓刑后就不能再宣告缓刑的说法，笔者并不以为然。因一般违法而被撤销缓刑的，是其违法行为与缓刑的执行有直接关系，因不亦再执行缓刑而撤销，故而收监执行原判刑罚。这里的违法与本文所述的犯罪有着缓刑执行角度的性质区别，而并非以违法和犯罪的违法程度区分，亦即因违法行为而不适用执行缓刑，并不能逻辑地推理出犯罪即不能宣告缓刑的必然结论。这里并非是以违法性的轻重来决定执行刑罚的方式，即因行为对缓刑执行的不同影响不能简单的以所谓举轻以明重原则套用于刑罚的执行。

如果我们按举轻明重的原则推论，会发现审判时数个故意犯罪以及漏罪并罚都有宣告缓刑的可能，那么本文探讨的后者是过失犯罪这一情况明显要轻于上述情况，宣告缓刑更在情理之中。

再者法无禁止就应该是允许的，既然条文没有明确禁止这种情况可以宣告缓刑，那么就完全可以。这也是罪刑法定原则的应有之意。我们从前后罪均为故意犯罪才构成单犯的规定，可以从侧面看出，刑法打击的是主观恶性较深的故意犯罪，而过失犯罪只有明文规定的才构成犯罪。也就是说对故意犯罪的处理从重，而过失犯罪从轻，从刑法打击的重点看，对这种情况的过失犯罪宣告缓刑并无不可。

最后，笔者要提出的是，在刑法理论中人们经常会提到期待可能性问题，本文的问题虽说不能适用期待可能性，但我们要说的是，过失犯罪往往就是作为公民大众在正常生活中因自信或大意而导致的犯罪结果的行为，就像交通肇事这样的过失犯罪，我们不可能因为交通事故就不会把车开出去，那么缓刑考验期内的罪犯我们也不可能期待它们因为谋生而放弃开车吧。况且过失犯罪的主观恶性不深，如果宣告缓刑更能体现人性化，反之造成改造无望，认真悔改并未得以认可，社会效果并不好。

总之，我们以上是从每个角度说明，考验期内过失犯罪的不是不可以宣告缓刑。我们知道这说到底还是行为的社会危害性的问题，虽然许多学者就社会危害性的微词不少，但按现行法律这毕竟是最后的落脚点，根据上述分析，过失犯罪的社会危害性在不是很严重的情况下，我们依据宽严相济的刑事政策没有理由拒绝宣告缓刑，这就是本文的结论。

①赵运峰著《刑法解释论》，中国法制出版社2012年4月第1版，第76页。

②高铭暄著，《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》， 北京大学出版社，2012年5月第1版，第263-264页

③高铭暄著，《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》， 北京大学出版社，2012年5月第1版，第68页。

④高铭暄著，《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》， 北京大学出版社，2012年5月第1版，第269-270页。

⑤赵秉志《刑罚总论问题探索》，法律出版社出版，2003年1月第1版，第537页。

⑥左坚卫著，《缓刑制度比较研究》，中国人民公安大学出版社，2004年12月第1版，第153页。

⑦左坚卫著，《缓刑制度比较研究》，中国人民公安大学出版社，2004年12月第1版，第156页

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